非法轉(zhuǎn)包與違法分包

非法轉(zhuǎn)包與違法分包的其區(qū)別主要體現(xiàn)為：（1）主體不同。轉(zhuǎn)包發(fā)生在總承包人和轉(zhuǎn)承包人之間；分包則發(fā)生在總承包人與分包人之間；（2）對(duì)象不同。轉(zhuǎn)包的對(duì)象是施工合同的全部工程；而分包僅指主體工程外的分部分項(xiàng)工程，是承發(fā)包合同中一部分；（3）合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；違法分包為法律所禁，而建設(shè)工程總承包合同中明確有約定了可以分包或者經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包屬合法行為；（4）對(duì)應(yīng)的義務(wù)不同。轉(zhuǎn)包合同中，總承包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等責(zé)任；而分包合同中，總承包人成立項(xiàng)目部，派出專業(yè)技術(shù)人員對(duì)分承包人的工作內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督、管理和指導(dǎo)。擴(kuò)展資料：違法分包的處罰(1)根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條第一款，“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”(2)根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條，“中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。”(3)根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條，“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)25%以上50%以下的罰款；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”(4)根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條，“違反本辦法規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包或者允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，以及接受轉(zhuǎn)包和用他人名義承攬工程的，按《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十八款的規(guī)定予以處罰。具體辦法由國務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)另行制定。”

《建筑法》：第六十七條承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《招標(biāo)法》：第四十九條違反本法規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目而不招標(biāo)的，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，責(zé)令限期改正，可以處項(xiàng)目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款;對(duì)全部或者部分使用國有資金的項(xiàng)目，可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付;對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

第五十八條中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;可以責(zé)令停業(yè)整頓;情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

青島市《建設(shè)單位建筑市場行為管理考核辦法》：第八條第二款規(guī)定，必須招標(biāo)的項(xiàng)目不招標(biāo)的，或是將應(yīng)招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零規(guī)避招標(biāo)，肢解工程發(fā)包，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項(xiàng)目未公開招標(biāo)的，考核時(shí)直接定為d級(jí)。建設(shè)單位對(duì)違規(guī)行為作出書面檢查后，方可申請辦理新的業(yè)務(wù)。建議其行業(yè)主管部門取消其評(píng)優(yōu)評(píng)獎(jiǎng)資格，其所建設(shè)項(xiàng)目原則上不能推薦參加國家“魯班獎(jiǎng)”、省“泰山杯”等獎(jiǎng)項(xiàng)的評(píng)選。

《青島市建設(shè)工程施工企業(yè)管理考核辦法》：第十二條第一款規(guī)定中標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理與施工現(xiàn)場項(xiàng)目經(jīng)理不符且未到工程項(xiàng)目所在地建設(shè)行政主管部門辦理項(xiàng)目經(jīng)理變更手續(xù)的考核時(shí)每次減10分，一年內(nèi)參加投標(biāo)時(shí)每次扣0.5分。

《青島市建設(shè)工程施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理管理考核辦法》：第二十五條第三款規(guī)定現(xiàn)場檢查時(shí)項(xiàng)目經(jīng)理無故不到位且未履行項(xiàng)目經(jīng)理職責(zé)的每次減20分，一年內(nèi)每次參加投標(biāo)扣1分。

《青島市建設(shè)工程監(jiān)理企業(yè)及項(xiàng)目總監(jiān)管理考核辦法(試行)》：第十五條第十二款規(guī)定，監(jiān)理機(jī)構(gòu)其他人員與中標(biāo)不符且未按規(guī)定履行變更手續(xù)的，考核時(shí)每次減2分。

《青島市建設(shè)工程監(jiān)理企業(yè)及項(xiàng)目總監(jiān)管理考核辦法(試行)》：第二十三條第九款規(guī)定，現(xiàn)場監(jiān)理人員未按中標(biāo)標(biāo)書全部到位，且未按規(guī)定履行變更手續(xù)的，考核時(shí)每次減項(xiàng)目總監(jiān)5分，一年內(nèi)參加投標(biāo)時(shí)次扣0.5分。

所謂違法分包和轉(zhuǎn)包，就是未經(jīng)發(fā)包人允許或同意，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，可能會(huì)降低施工質(zhì)量，沒有施工資質(zhì)、提高施工成本、偷工減料、責(zé)任承擔(dān)無法落實(shí)等等，所以應(yīng)該禁止。

比如農(nóng)民工的工程款拖欠、比如工程安全事故得不到賠償、比如工程質(zhì)量問題、工程項(xiàng)目價(jià)格高等多是由于違法分包和轉(zhuǎn)包導(dǎo)致的。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條明確，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。建設(shè)工程掛靠、轉(zhuǎn)包，違法分包都屬于違法行為，因此取得的所謂“管理費(fèi)”也屬于非法所得，如果發(fā)生訴訟，人民法院可以根據(jù)上述規(guī)定收繳。

非法轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉(zhuǎn)包出去或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人。違法分包意思是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

　　非法轉(zhuǎn)包：承包單位承包建設(shè)工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉(zhuǎn)包出去或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人。

　　分包：指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人或總承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人(即分包人)完成。　　轉(zhuǎn)包與分包是兩個(gè)既有相似又有區(qū)別的概念。其中相同之處在于，二者都是由第三人完成應(yīng)由自己完成的建設(shè)工程的部分或全部工作。　　區(qū)別則主要表現(xiàn)在： 　　1、在分包中，承包人與分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，在轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人不承擔(dān)連帶責(zé)任; 　　2、分包行為，只要不是分包建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工內(nèi)容或分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位等違法分包行為，則在發(fā)包人同意的情況下是為法律所允許的，而轉(zhuǎn)包行為則被法律所禁止（法律依據(jù)見《合同法》第272條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條、《建筑法》第24條的規(guī)定)。　　根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》違法分包，是指下列行為： （一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； （二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的； （三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的； （四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。即：合法分包應(yīng)具備四個(gè)條件：（1）可以將承包工程中的部分工程進(jìn)行分包，但實(shí)行施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；（2）分包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)條件；（3）除總承包合同約定的分包外，其他分包必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；（4）禁止分包單位將其承包的工程再分包。凡違反上述條件之一的，應(yīng)定為違法轉(zhuǎn)包。

沒收違法所得，賠償有關(guān)損失。

　　根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定：　　違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。　　非法轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。要認(rèn)定是否存在轉(zhuǎn)包，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行核實(shí)：（1）承包合同的主體是否實(shí)際上已變更；（2）現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，與申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督時(shí)是否一致；（3）承包人行為（包括組織機(jī)構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等）的落實(shí)情況；（4）承包人管理人員的實(shí)際到位情況；（5）在由承包人供應(yīng)材料時(shí)，核查工程項(xiàng)目的原材料是否由承包人供應(yīng)。　　非法轉(zhuǎn)包與違法分包的其區(qū)別主要體現(xiàn)為：（1）主體不同。轉(zhuǎn)包發(fā)生在總承包人和轉(zhuǎn)承包人之間；分包則發(fā)生在總承包人與分包人之間；（2）對(duì)象不同。轉(zhuǎn)包的對(duì)象是施工合同的全部工程；而分包僅指主體工程外的分部分項(xiàng)工程，是承發(fā)包合同中一部分；（3）合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；違法分包為法律所禁，而建設(shè)工程總承包合同中明確有約定了可以分包或者經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包屬合法行為；（4）對(duì)應(yīng)的義務(wù)不同。轉(zhuǎn)包合同中，總承包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等責(zé)任；而分包合同中，總承包人成立項(xiàng)目部，派出專業(yè)技術(shù)人員對(duì)分承包人的工作內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督、管理和指導(dǎo)。

以上是律師為大家講解的關(guān)于”非法轉(zhuǎn)包與違法分包“的內(nèi)容，希望可以幫助到各位小伙伴。