勞動(dòng)仲裁代理詞

尊敬的仲裁員：

張某訴xx器械有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，我接受申請(qǐng)人張某的委托，擔(dān)任其仲裁案件代理人。本庭經(jīng)開(kāi)庭審理后，現(xiàn)在就本案事實(shí)以及認(rèn)定以及法律事實(shí)適用，發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

一：申請(qǐng)人自2018 年 12 月 至 2019 年 11 月 與被申請(qǐng)人存在勞動(dòng)關(guān)系。被申請(qǐng)與申請(qǐng)人未簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)該給予不超過(guò)一年的二倍工資差額。

申請(qǐng)人所提交的被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人每月銀行轉(zhuǎn)賬，注明工資收入，表明申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人建立了勞動(dòng)關(guān)系，故在申請(qǐng)人提供合法勞動(dòng)之時(shí)，被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付報(bào)酬。申請(qǐng)人提交的辭退通知書和單位繳納的社保同樣可以佐證雙方的勞動(dòng)關(guān)系。依照勞動(dòng)合同法的立法精神，用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同是用人單位的法定義務(wù)，用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)者入職一個(gè)月內(nèi)與其簽訂勞動(dòng)合同，否則將承擔(dān)雙倍工資賠償?shù)姆韶?zé)任。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條：“用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。” 的規(guī)定，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人支付未簽訂勞動(dòng)合同的另一倍工資。因此被申請(qǐng)人在聘用申請(qǐng)人在職工作后未簽訂勞動(dòng)合同，理應(yīng)承擔(dān)11個(gè)月的雙倍工資。(每個(gè)月工資為4000，11月及44000.)

二.被申請(qǐng)人應(yīng)該支付申請(qǐng)人違法解除勞動(dòng)合同的賠償金

根據(jù)勞動(dòng)合同法規(guī)定：我國(guó)《勞動(dòng)法》第三十九條【用人單位單方解除勞動(dòng)合同(過(guò)失性辭退)勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;(六)被依法追究刑事責(zé)任的。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。單位以不能勝任為由解除勞動(dòng)合同需要滿足3個(gè)條件：1、 勞動(dòng)者被證明不能勝任工作;2、 在勞動(dòng)者不能勝任工作后，單位要為其進(jìn)在勞動(dòng)者不能勝任工作后，單位要為其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位;3、 之后仍然不能勝任工作。

而在試用期內(nèi)，如果員工被證明不符合錄用條件的用人單位，可以在試用期解除勞動(dòng)合同的，當(dāng)必須要向勞動(dòng)者說(shuō)明理由，到底是哪方面不符合，要有明文說(shuō)明。

如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)上面處理，直接以“不能勝任工作”為由直接解雇員工的，違反了《勞動(dòng)合同法》規(guī)定中的第八十七條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

在本案中申請(qǐng)人在被申請(qǐng)人處工作長(zhǎng)達(dá)1年多，顯然已經(jīng)過(guò)了試用期，期間從一個(gè)崗位調(diào)到另一個(gè)崗位，工作認(rèn)真，兢兢業(yè)業(yè)，未有不勝任工作的表現(xiàn)。退一步講，即使申請(qǐng)人有不勝任工作的表現(xiàn)，也應(yīng)該及時(shí)進(jìn)行培訓(xùn)或者是調(diào)整崗位，而非直接給予辭退。顯然被申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同是單方面的違法解除。應(yīng)該支付違法解除合同的賠償金。

三.被申請(qǐng)人支付拖欠申請(qǐng)人工資以及提成共計(jì)5496.34元。

被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同后，也應(yīng)該秉承誠(chéng)實(shí)信用原則，依照勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定，支付最后一個(gè)月的工資以及按照單位的薪資標(biāo)準(zhǔn)所約定的提成。所以申請(qǐng)人有權(quán)利要求最后一個(gè)月的工資4000元以及當(dāng)月的提成，共計(jì)5496.34元。

綜上，希望貴會(huì)依法作出公正裁決，支持申請(qǐng)人的合理請(qǐng)求，維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益。

代理人：韓慧杰

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